Aufsichtsbeschwerde von Bgm. Georg Fröwis vom 22.6.2011 - Antwort BH Bregenz

Zusammenfassung der Antwort der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 24.1.2012:

Am 22. Juni 2011 hat der Bezauer Bürgermeister Georg Fröwis bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Gemeindevertreter Gottfried Winkel ("Bezaubernde Demokraten") eingebracht.

Darin hat der Bürgermeister u.a. angeführt, dass Gottfried Winkel Mitarbeiter der Marktgemeinde Bezau und gleichzeitig Mitglied der Gemeindevertretung in Bezau sei. Er betreibe eine private Homepage (www.bezaubernde.info), auf welcher unter anderem auch Informationen aus nichtöffentlichen Sitzungen der Gemeindevertretung veröffentlicht werden, u.a. auch den am 6. Juni 2011 angekündigten Rücktritt von Bgm. Georg Fröwis.

Gemäß § 29 Abs. 1 Gemeindegesetz sei der Bürgermeister und die Mitglieder der im § 26 Abs. 1 genannten Kollegialorgane zur Verschwiegenheit über alle Tatsachen verpflichtet, die ihnen ausschließlich aus ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt geworden seien und deren Geheimhaltung im Interesse einer Gebietskörperschaft oder der Parteien geboten sei.

Der Bürgermeister bittet die Aufsichtsbehörde um Prüfung des Sachverhaltes und um Mitteilung, ob ein Verstoß gegen die Amtsverschwiegenheit gemäß § 29 Gemeindegesetz in den angeführten Beispielen vorliege.

Rund 7 Monate mußte Bürgermeister Georg Fröwis auf eine Antwort auf seine Aufsichtsbeschwerde vom 22.6.2011 warten. Mit Schreiben vom 24.1.2012 hat die BH Bregenz nun alle Vorbringen des Bürgermeisters vollinhaltlich wie folgt abgewiesen:

Zur Veröffentlichung von Tagesordnungspunkten, Ergebnissen und Abstimmungsverhalten nichtöffentlicher Sitzungen stellt die Aufsichtsbehörde u.a. fest: "dass die Vertraulichkeit der Beschlussfassung nichtöffentlicher Gemeindevertretungssitzungen der Marktgemeinde Bezau beschlossen worden sei, wurde vom Bürgermeister nicht behauptet. Wie aus den veröffentlichten Informationen auf der Homepage von Gottfried Winkel ersichtlich ist, wurden hier ausschließlich Informationen publiziert, die die Beschlussfassung betreffen. Eine Verletzung der Vertraulichkeit gemäß § 46 Abs 6 Gemeindegesetz ist daher nach Auffassung der Aufsichtsbehörde nicht gegeben."

Im konkreten Fall ergibt sich nach Ansicht der Aufsichtsbehörde, dass für eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit jedenfalls kein überwiegendes Interesse der Partei ersichtlich ist. Es liegen daher keine Anhaltspunkte vor, die einen ausreichenden Verdacht der Verletzung der Amtsverschwiegenheit begründen würden.

Zur „Außer-Protokoll“-Ankündigung des Bürgermeisters über seinen Rücktritt stellt die BH Bregenz u.a. fest, "dass die Aufsichtsbehörde auf Grund des bekannten Sachverhalts davon ausgeht, dass die Mitteilung außerhalb der Gemeindevertretungssitzung erfolgt ist. Dies basiert unter anderem auf der Tatsache, dass die Mitteilung nicht im Rahmen eines formalen Tagesordnungspunktes gemacht wurde und es in nichtöffentlichen Sitzungen keinen Tagesordnungspunkt „Allfälliges“ gibt."

Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde treffen die Tatbestandsmerkmale für eine „ausschließlich durch seine amtliche Tätigkeit“ gewonnene Information daher nicht zu. "Vielmehr handelt es sich nach Meinung der Aufsichtsbehörde um eine private Information. Ungeachtet einer etwaigen moralischen Verantwortung scheidet eine rechtlich relevante Verletzung der Amtsverschwiegenheit daher aus."


Nachstehend die vollständige Abschrift der Antwort der BH Bregenz auf die Aufsichtsbeschwerde von Bürgermeister Georg Fröwis vom 22.6.2011:

Bezirkshauptmannschaft Bregenz
Bahnhofstraße 41
A-6901 Bregenz

Zahl: BHBR-I-3100.04-2011/0002

Bregenz, am 24.01.2012

Auskunft: Dr. Martin Vergeiner

Betreff:
Bürgermeister Georg Fröwis, Bezau;
Amtsverschwiegenheit gemäß § 29 Gemeindegesetz,
Veröffentlichungen auf privater Homepage;
Aufsichtsbeschwerde

Sehr geehrte Damen und Herren!

Mit Schreiben vom 22.06.2011 brachte der Bürgermeister der Marktgemeinde Bezau bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz als zuständige Gemeindeaufsichtsbehörde eine Aufsichtsbeschwerde ein. In dieser wird vorgebracht, dass Gottfried Winkel, Mitarbeiter der Marktgemeinde Bezau und gleichzeitig Mitglied der Gemeindevertretung, eine private Homepage betreibe (www.bezaubernde.info), auf welcher unter anderem auch Informationen aus nichtöffentlichen Sitzungen der Gemeindevertretung veröffentlicht würden.

Konkret wurde angeführt, Gottfried Winkel würde hinsichtlich des nichtöffentlichen Teils von Gemeindevertretungssitzungen sowohl den exakten Wortlaut der Tagesordnungspunkte, wie sie von der Gemeinde nur die Gemeindevertreter erhalten, als auch die Ergebnisse inklusive des Abstimmungsverhaltens auf seiner Homepage veröffentlichen. Dazu wurden in der Aufsichtsbeschwerde konkrete Beispiele angeführt.

Weiters habe der Bürgermeister im nichtöffentlichen Teil der Gemeindevertretungssitzung vom 06.06.2011 eine Mitteilung über seinen möglichen Rücktritt an die Gemeindevertreter gemacht, mit der Bitte, diese nicht zu protokollieren. Am nächsten Tag sei diese Information ebenfalls auf der Homepage von Gottfried Winkel aufgeschienen.

Der Bürgermeister ersuchte die Aufsichtsbehörde um Prüfung des Sachverhaltes und Mitteilung, ob ein Verstoß gegen die Amtsverschwiegenheit gemäß § 29 Gemeindegesetz vorliegt.

Mit Schreiben vom 04.07.2011 übermittelte die Aufsichtsbehörde die Beschwerde an Gottfried Winkel zur allfälligen Stellungnahme. Dieser hat mit E-Mail vom19.07.2011 eine umfassende Stellungnahme dazu abgegeben.

Darin wird angeführt, im Gemeindegesetz sei nirgends geschrieben, dass die Tagesordnungspunkte einer nichtöffentlichen Sitzung nicht veröffentlicht werden dürften.

Weiters stehe in § 46 Abs 6 Gemeindegesetz, dass bei nichtöffentlichen Sitzungen die Beratung vertraulich sei. Die Gemeindevertretung könne außerdem die Vertraulichkeit über der Beschlussfassung beschließen, was seines Wissens noch nie erfolgt sei. Zur Äußerung des Bürgermeisters über seinen Rücktritt sei festzuhalten, dass diese nicht in der nichtöffentlichen Sitzung gemacht worden sei, sondern erst nach Schluss der nichtöffentlichen Sitzung. Bei nichtöffentlichen Sitzungen gäbe es gar keinen Punkt „Allfälliges“, unter dem eventuell eine solche Äußerung gemacht werden könnte. Völlig überflüssig stehe deshalb in der Verhandlungsschrift ein Hinweis auf diese Mitteilung, da der Bürgermeister die Sitzung bereits beendet hatte und ausdrücklich gesagt hätte, dass er noch eine Mitteilung „außer Protokoll“ mache. Im Übrigen sei die nichtöffentliche Sitzung keine eigene Sitzung, sondern Teil der vom Bürgermeister einberufenen, im Übrigen öffentlich abzuführenden, Sitzung. Nachdem die Rücktrittsankündigung kein Gegenstand einer nichtöffentlichen Sitzung gewesen sei, sei eine Verletzung der Amtsverschwiegenheit denkunmöglich. Außerdem habe der Bürgermeister persönlich noch am selben Tag, sowohl gegenüber dem ORF als auch gegen über den VN und vol.at, zu seinem angekündigten Rücktritt Stellung genommen. Schließlich falle der Amtsverzicht des Bürgermeisters nicht in die Zuständigkeit der Gemeindevertretung.

Über den konkreten Inhalt der gegenständlichen Aufsichtsbeschwerde hinaus führte Gottfried Winkel an, die Verhandlungsschriften der nichtöffentlichen Sitzungen würden in Bezau auch auf der Gemeindehomepage zum Download für alle Gemeindevertreter bereitgestellt werden, was gemäß § 47 Gemeindegesetz nicht erlaubt sei. Weiters habe der Bürgermeister die Niederschrift der nichtöffentlichen Sitzung vom 07.06.2010, obwohl er befangen gewesen sei, nicht nur gelesen, sondern eigenhändig abgeändert. Diese Änderung des Bürgermeisters sei von der Gemeindevertretung dann allerdings nicht genehmigt worden.

Da insbesondere von einem Bürgermeister erwartet werden dürfe, dass er mit den Bestimmungen des Gemeindegesetzes vertraut ist und er durch die gegenständliche Aufsichtsbeschwerde der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt sei, beantragte Gottfried Winkel schließlich, den Sachverhalt der Staatsanwaltschaft Feldkirch zur Kenntnis und Prüfung einer allfälligen Verleumdung zu übermitteln.

Auf Grund der Parteienvorbringen und dem der Aufsichtsbehörde bekannten Sachverhalt ist aus rechtlicher Sicht Folgendes festzuhalten:

1. Zur Amtsverschwiegenheit allgemein

Gemäß § 29 Gemeindegesetz sind unter anderem auch die Mitglieder der Gemeindevertretung zur Verschwiegenheit über alle Tatsachen verpflichtet, die ihnen ausschließlich aus ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind und deren Geheimhaltung im Interesse einer Gebietskörperschaft oder der Parteien geboten ist. Die Amtsverschwiegenheit besteht nicht gegenüber der Gemeindevertretung, wenn diese derartige Auskünfte ausdrücklich verlangt.

Bei der Beurteilung des Vorliegens einer Pflicht zur Amtsverschwiegenheit ist von Artikel 20 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) in der gegenwärtigen Fassung auszugehen. Gemäß dieser Bestimmung sind alle mit Aufgaben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe sowie die Organe anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, zur Verschwiegenheit über alle ihnen ausschließlich aus ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen verpflichtet, deren Geheimhaltung im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, der umfassenden Landesverteidigung, der auswärtigen Beziehung, im wirtschaftlichen Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, zur Vorbereitung einer Entscheidung oder im überwiegenden Interesse der Parteien geboten ist.

Die verfassungsgesetzliche Definition der Amtsverschwiegenheit in Art 20 Abs 3B-VG schränkt die Definition in § 29 Abs 1 Gemeindegesetz daher insofern ein, als nur die im B-VG taxativ aufgezählten Interessen eine Geheimhaltung rechtfertigen.

Dazu heißt es in den Erläuterungen zu Art 20 Abs 3 B-VG im Rahmen der Änderung des Bundes-Verfassungsgesetzes in der Fassung von 1929, BGBl Nr 285/1987:

Der Tatbestand „Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit “schließt auch die im Art 10 Abs 2 EMRK gesondert genannte Verbrechensverhütung mit ein, geht aber ebenso wie die Geheimhaltungspflicht im Interesse der umfassenden Landesverteidigung und der auswärtigen Beziehungen über die Tatbestände dieser Norm nicht hinaus.

Das wirtschaftliche Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts wird dann Geheimhaltung gebieten, wenn bei Anlegung einer Durchschnittsbetrachtung die Weitergabe der Information unmittelbar wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen würde; solche Fälle können insbesondere bei Planungsvorhaben und im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung auftreten.

Die Verschwiegenheit „im Interesse der Vorbereitung einer Entscheidung“ wird dann und nur dann geboten sein, wenn ohne sie eine rechtmäßige bzw zweckmäßige Entscheidung einer Behörde unmöglich oder wesentlich erschwert würde. Sinn dieser Regelung ist es, einen Entscheidungsvorgang durch vorzeitiges Bekanntwerden nicht zu unterlaufen. Der Begriff der Entscheidung soll dabei nicht nur bescheidmäßige Erledigungen, sondern auch andere Akte der Willensbildung in Regierung und Verwaltung(zB Entscheidungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, Erlassung von Verordnungen, Erteilung von Weisungen, Festlegung nicht rechtsförmlicher Art) erfassen.

Der Tatbestand „Vorbereitung einer Entscheidung“ kann eine Geheimhaltung ausschließlich bis zum Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung rechtfertigen. Ist eine Entscheidung bereits gefällt, kann unter Berufung auf diesen Tatbestand keine Amtsverschwiegenheit mehr bestehen. Dies schließt allerdings aus, dass die Berufung auf einen anderen Geheimhaltungsbestand zum Tragen kommt.

2. Zur Veröffentlichung von Tagesordnungspunkten, Ergebnissen und Abstimmungsverhalten nichtöffentlicher Sitzungen

Gemäß § 40 Abs 8 Gemeindegesetz sind Zeit und Ort sowie die Tagesordnung einer öffentlichen Gemeindevertretungssitzung gleichzeitig mit der Zustellung der Einberufung an die Gemeindevertreter auch an der Amtstafel der Gemeinde kundzumachen. Für Tagesordnungspunkte, die für die Behandlung in eine nichtöffentliche Sitzung verwiesen sind (§ 46 Abs 2 1. Satz), ist eine Kundmachung nicht vorgesehen (vgl Häusler/Müller, Das Vorarlberger Gemeindegesetz (2010), 101). In einer Vorversion dieses Kommentars hieß es noch: „Tagesordnungspunkte, die für eine Behandlung in nichtöffentlicher Sitzung vorgesehen sind (§ 46 Abs 2 erster Satz), müssen nicht kundgemacht werden“ (vgl Brandtner/Häusler/Martin/Rhomberg/Sommer, Das Vorarlberger Gemeindegesetz (1993), 75). Ob durch diese Änderung im Kommentar auch eine inhaltliche Änderung in Form einer Klarstellung beabsichtigt war, ist fraglich. Festzuhalten ist, dass weder dem Gesetzestext noch dem Kommentar ein ausdrückliches Verbot der Kundmachung von Tagesordnungspunkten nichtöffentlicher Sitzungen zu entnehmen ist.

Nach § 46 Abs 6 Gemeindegesetz ist die Beratung bei nichtöffentlichen Sitzungen vertraulich. Die Gemeindevertretung kann außerdem die Vertraulichkeit der Beschlussfassung beschließen. Dabei bringt der Begriff der Vertraulichkeit die Pflicht zum Stillschweigen gegenüber Unbeteiligten zum Ausdruck (vgl Häusler/Müller, Das Vorarlberger Gemeindegesetz (2010), 116).

Die Begriffe „Beratung“ und „Beschlussfassung“ bezeichnen zwei Abschnitte der Geschäftsbehandlung in der Gemeindevertretungssitzung. Die Beratung umfasst die Debatte, die Beschlussfassung den Vorgang der Abstimmung mit dem Abstimmungsverhalten und dem inhaltlichen Ergebnis der Abstimmung (vgl Häusler/Müller, Das Vorarlberger Gemeindegesetz (2010), 117).

Dass die Vertraulichkeit der Beschlussfassung nichtöffentlicher Gemeindevertretungssitzungen der Marktgemeinde Bezau beschlossen worden sei, wurde weder vom Bürgermeister behauptet noch ist dies aus dem vorliegenden Sachverhalt zu erschließen. Wie aus den veröffentlichten Informationen auf der Homepage von Gottfried Winkel ersichtlich ist, wurden hier ausschließlich Informationen publiziert, die die Beschlussfassung betreffen. Eine Verletzung der Vertraulichkeit gemäß § 46 Abs 6 Gemeindegesetz ist daher nach Auffassung der Aufsichtsbehörde nicht gegeben.

Dass Gottfried Winkel sowohl die Tagesordnungspunkte als auch die Ergebnisse und das Abstimmungsverhalten der in der Aufsichtsbeschwerde genannten nichtöffentlichen Gemeindevertretungssitzungen ausschließlich aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind, ist unbestritten geblieben.

Dass deren Geheimhaltung im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, der umfassenden Landesverteidigung, der auswärtigen Beziehung, im wirtschaftlichen Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts oder zur Vorbereitung einer Entscheidung geboten wäre, ist aus dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu erschließen.

Die Begründung der Verschwiegenheitsverpflichtung mit dem „überwiegenden Interesse der Parteien“ erfordert, wie in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 39BlgNr 17. GP zur B-VG Nov 1987, BGBl 285/1987, ausgeführt ist, eine Interessenabwägung. Diese beinhaltet eine Gegenüberstellung des Interesses an der Öffentlichkeit bzw Allgemeinzugänglichkeit bestimmter Tatsachen mit Verwaltungsbezug einerseits mit dem Interesse der von einer solchen Tatsache betroffenen Person an Geheimhaltung andererseits, wobei die Interessen der Partei überwiegend sein müssen.

Der Verfassungsgerichtshof hat dazu festgestellt, dass zwischen dem Institut der Amtsverschwiegenheit und dem Grundrecht der Informationsfreiheit (Art 10 EMRK)ein Spannungsverhältnis besteht (VfSlg 6288/1970). In diesem Spannungsfeld hat der Organwalter zu entscheiden, ob das Interesse des Einzelnen oder der Öffentlichkeit an einer bestimmten Information schwerer oder weniger schwer ins Gewicht fällt als der Nachteil, der einem einzelnen oder dem Staat erwachsen könnte (vgl ua Ringhofer, Das österreichische Verfassungsrecht oder das Erkenntnis des VfGH vom 03.10.1991,B 4/91).

Im konkreten Fall ergibt sich nach Ansicht der Aufsichtsbehörde, dass für eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit jedenfalls kein überwiegendes Interesse der Partei ersichtlich ist. Es liegen daher keine Anhaltspunkte vor, die einen ausreichenden Verdacht der Verletzung der Amtsverschwiegenheit begründen würden. Um Missverständnisse und Streitigkeiten künftig zu vermeiden, regt die Aufsichtsbehörde jedoch an, Tagesordnungspunkte sowie Ergebnisse und Abstimmungsverhalten nichtöffentlicher Gemeindevertretungssitzungen künftig nicht mehr zu veröffentlichen.

3. Zur „Außer-Protokoll“-Ankündigung des Bürgermeisters

Wie sich aus dem vorliegenden Sachverhalt ergibt, wurde die vom Bürgermeister gemachte Mitteilung von Gottfried Winkel bereits am darauf folgenden Tag auf seiner Homepage veröffentlicht. Die diesbezügliche Eintragung ist mit dem Zeitstempel 07.06.2011 12:25 Uhr versehen.

Die Niederschrift zur Gemeindevertretungssitzung vom 06.06.2011 belegt, dass die Sitzung vom Bürgermeister um 23:55 Uhr beendet wurde. Da dem Sachverhalt zufolge die Verlautbarung des Bürgermeisters erst zum Schluss bzw nach Ende dieser Sitzung– konkret: des nichtöffentlichen Teils dieser Sitzung – erfolgt ist, kann Gottfried Winkel diese Information somit erst am späten Abend des 06.06.2011 erhalten haben.

Die Aufsichtsbehörde geht auf Grund des bekannten Sachverhalts davon aus, dass die Mitteilung außerhalb der Gemeindevertretungssitzung erfolgt ist. Dies basiert unter anderem auf der Tatsache, dass die Mitteilung nicht im Rahmen eines formalen Tagesordnungspunktes gemacht wurde und es in nichtöffentlichen Sitzungen keinen Tagesordnungspunkt „Allfälliges“ gibt.

Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde treffen die Tatbestandsmerkmale für eine „ausschließlich durch seine amtliche Tätigkeit“ gewonnene Information daher nicht zu. Vielmehr handelt es sich nach Meinung der Aufsichtsbehörde um eine private Information. Ungeachtet einer etwaigen moralischen Verantwortung scheidet eine rechtlich relevante Verletzung der Amtsverschwiegenheit daher aus.

4. Zum Vorwurf der Verleumdung gegen den Bürgermeister

Gemäß § 297 Abs 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, wenn die fälschlich angelastete Handlung aber mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafebedroht ist, mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer einen anderen dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung aussetzt, dass er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung oder der Verletzung einer Amts- oder Standespflicht falsch verdächtigt, wenn er weiß(§ 5 Abs 3), dass die Verdächtigung falsch ist. Nach Abs 1 ist nicht zu bestrafen, wer freiwillig die Gefahr einer behördlichen Verfolgung beseitigt, bevor eine Behörde etwas zur Verfolgung des Verdächtigten unternommen hat.

Voraussetzung ist dabei unter anderem, dass der Täter wissen muss, dass seine Anschuldigung unwahr ist (Bertel/Schwaighofer, BT8 II § 297 Rz 10); bloß bedingter Vorsatz genügt diesbezüglich nicht. Dabei hat derjenige, der gutgläubig von dem ihm durch § 80 StPO eröffneten Anzeigerecht Gebrauch macht, schon dadurch die Gefahr der behördlichen Verfolgung ausgelöst, ist jedoch gerechtfertigt, selbst wenn sein guter Glaube objektiv nicht begründet war (SSt 45/1 = EvBl 1975/37).

Dass der Bürgermeister im vorliegenden Fall Gottfried Winkel wissentlich einer unwahren Anschuldigung bezichtigt hätte, ist für die Aufsichtsbehörde keinesfalls erkennbar. Vielmehr hat der Bürgermeister in seiner Aufsichtsbehörde wortwörtlich „um Prüfung des Sachverhaltes und Mitteilung ersucht, ob ein Verstoß gegen die Amtsverschwiegenheit gemäß § 29 Gemeindegesetz vorliegt.“

Im Ergebnis liegt für die Aufsichtsbehörde daher kein ausreichender Verdacht vor, der eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft begründen könnte. Dessen ungeachtet steht es Gottfried Winkel frei, selbst Anzeige bei der Staatsanwaltschaft Feldkirch einzubringen.

Bezüglich der Nichtunterzeichnung einer Verhandlungsschrift durch den Bürgermeister wird auf die Erledigung der Aufsichtsbehörde vom 01.12.2011, Aktenzahl BHBRI-3100.04-2011/0001, verwiesen.

Mit freundlichen Grüßen

Der Bezirkshauptmann
im Auftrag
Dr Martin Vergeiner

Ergeht an:

1. Marktgemeinde Bezau
2. Herrn Gottfried Winkel